AccueilDroit et ChiffreL'interdiction de la reprise de l'entreprise en difficulté par le dirigeant et ses proches

L'interdiction de la reprise de l'entreprise en difficulté par le dirigeant et ses proches

L'article L. 642-3 du Code de commerce interdit au débiteur, aux dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, à ses parents ou alliés jusqu'au deuxième degré, ainsi qu'aux personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure, de présenter une offre de reprise, directement ou par personne interposée. Ces personnes ne peuvent également acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens dépendant de la liquidation, directement ou indirectement.
L'interdiction de la reprise de l'entreprise en difficulté par le dirigeant et ses proches

Droit et Chiffre Publié le ,

La raison de cette disposition est d’empêcher le débiteur, dans le cadre d’une liquidation ou d’un redressement judiciaire, de se libérer de son passif, en rachetant ou en faisant racheter ses actifs par des proches à vil prix.

I. La clarté apparente du texte

A. Le champ d’application
Cette prohibition s’adresse non seulement au débiteur et à ses proches mais également aux personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au sein de la procédure eu égard à sa position d’initié susceptible de mettre indûment à profit les informations qu’il détient. Le texte interdit également l’acquisition indirecte, via les titres de la société repreneuse des actifs du débiteur.

S’agissant des dérogations, le texte reprend tout d’abord une exception existante dans l’ancienne législation au profit des agriculteurs, ensuite, l’article prévoit une exception opportune consistant à autoriser « le tribunal, sur requête du ministère public » la cession à une personne qui n’a pas la qualité de tiers au sens de la loi. Cette exception exclut néanmoins les offres proposées par les contrôleurs envers lesquels l’interdiction d’acquérir est absolue.

B. Les sanctions et aspects procéduraux
Les actes passés en violation des dispositions susvisées sont donc susceptibles d’être annulés. Le délai de prescription de l’action est de 3 ans à compter de la conclusion de l’acte. La demande appartient à tout intéressé ou au ministère public.

En outre, il convient de distinguer les différentes procédures, selon que l’on se situe en présence d’une cession d’entreprise ou d’une cession d’actifs isolés. Dans le premier cas, c’est au tribunal de statuer sur la demande du plan de cession. Dans le second, c’est au juge commissaire, qui statue par voie d’une ordonnance « spécialement motivée » après avoir recueilli notamment les « observations des contrôleurs » .

II. Les difficultés liées à l’application de ce texte

A. La problématique liée à la cession d’actifs dans le cadre « intrafamiliale »
Le législateur n’a pas pris la peine d’établir la distinction entre l’acquisition d’actifs « au gré à gré » et celle qui se réalise sous forme d’enchères publiques. S’il apparaît souhaitable d’interdire la vente des actifs aux dirigeants ou à leurs proches pour éviter de voir le bien bradé, le droit de surenchère d’un créancier inscrit, qui concerne tant les meubles que les immeubles , mais également le fonds de commerce, est un gage de transparence et pourrait permettre d’écarter le risque de dissimulation d’une partie du prix.

B. La problématique de la prise de participation indirecte par le dirigeant au sein du repreneur
La problématique va naître de la volonté de l’investisseur de maintenir certains dirigeants dans l’entreprise, et de les associer dans la structure d’acquisition afin de bénéficier de leur expérience. Il s’agit d’une hypothèse fréquente dans les montages LBO* où l’actionnaire qui souhaite acquérir une entreprise ne souhaite pas être aux commandes de la société.

III. Les solutions proposées

En premier lieu, le dirigeant qui démissionne de ses fonctions avant l’ouverture de la procédure collective peut présenter une offre de reprise. La jurisprudence a estimé que le texte, qui ne prévoyait pas cette hypothèse, est d’appréciation stricte .

En deuxième lieu, celle qui consiste à contracter une promesse unilatérale d’achat au bénéfice de l’investisseur avec levée de l’option une fois écoulée la durée de 5 ans. Cette solution est cependant fragile, d’abord parce que son efficacité juridique est relative , ensuite et surtout parce qu’elle n’associe pas de manière véritablement effective le dirigeant pendant les 5 premières années.

En troisième lieu, le dirigeant de la société cible peut être salarié dans la société de l’investisseur sous réserve que les éléments essentiels du contrat de travail soient réunis (lien de subordination, travail effectif et rémunération). Un inconvénient cependant : il sera nécessaire que le dirigeant accepte cette forme de soumission à l’actionnaire de la société.

En dernier lieu, constituer une société dont l’investisseur détient la majorité des titres, en associant l’ancien dirigeant minoritairement, nous apparaît possible . En pareil cas, la société bénéficie d’un régime fiscal de faveur correspondant à une exonération d’impôt sur les sociétés durant 24 mois sous réserve de remplir certaines conditions fixées à l’article 44 septies du Code général des impôts (CGI), si elle a été constituée pour acquérir une entreprise en difficulté.

Pour conclure, le montage consistant à mettre « un homme de paille » peut conduire les juridictions à prononcer la fictivité de la société, rechercher la responsabilité du gérant de fait, et annuler les actes passés en méconnaissance de l’article L 642-3 du Code de commerce.

Philippe Bruzzo et Cédric Dubucq
Avocats au barreau d'Aix-en-Provence
Cabinet Bruzzo Dubucq avocats

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